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AGENDA | Maio de 2018

A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE ENGENHARIA

Antonio Fernando Guimarães Pinheiro – Advogado-sócio

Desde a instituição da arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias, na forma da Lei nº 9.307 de 1996 (Lei de Arbitragem), com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.129 de 2015, este mecanismo jurisdicional alternativo ao processo judicial tem sido crescentemente utilizado, especialmente nos contratos envolvendo obras de engenharia.

Segundo prevê o art. 1º da referida Lei de Arbitragem as pessoas capazes de contratar poderão se valer da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que inclui a administração pública.

Não obstante a natureza específica da obra objeto da relação contratual, incluindo os contratos de concessão de serviços públicos, têm as partes contratantes optado pela arbitragem para dirimir controvérsias surgidas no curso da execução, consolidando a percepção de que esta modalidade possibilita, além do sigilo e da celeridade, um julgamento bem mais especializado.

Nessa linha, a Lei 8987 de 1995 (Lei Geral de Concessões) estabelece no seu artigo 23-A que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem. Da mesma forma, a Lei 11079 de 2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas), no seu artigo 11, Inciso III, prevê a possibilidade de o contrato de concessão patrocinada ou administrativa prever o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Importante notar que, no caso da administração pública, a arbitragem será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade, nos termos do § 3º do art. 2º da Lei de Arbitragem.

No âmbito do procedimento arbitral, as partes disporão de todos os meios para assegurar que a controvérsia seja apreciada e decidida por árbitros especializados, escolhidos na forma do regulamento aplicável, capazes de lidar com as questões de natureza técnica e jurídica envolvidas.

É comum nos contratos de engenharia envolvendo a execução de obras acontecerem situações não previstas, que interferem com o planejamento inicial, gerando atrasos na execução e custos extraordinários, que podem afetar tanto o proprietário quanto a empreiteira contratada.

Essas situações levam à apresentação de reivindicações de ressarcimento de custos adicionais por parte da empreiteira, ou à aplicação de penalidades pelo proprietário da obra à empreiteira, conflitos que, muitas vezes, não se resolvem amigavelmente especialmente quando existe culpa concorrente.

Em tais situações, frustrada a negociação amigável, e tendo sido prevista a arbitragem como meio de solução das controvérsias, caberá então à parte que se sentir prejudicada dar início ao procedimento aplicável perante a entidade arbitral escolhida no contrato. Este mecanismo de solução de controvérsias apresenta significativa vantagem em relação ao processo judicial especialmente em razão do prazo que normalmente transcorre até solução final, mediante a prolação da sentença arbitral.

Uma questão de natureza técnica, envolvendo, por exemplo, a responsabilidade pela solidez e qualidade de determinada obra, se levada ao judiciário, seguramente não terá um desfecho definitivo antes de decorrido um bom número de anos. Com a utilização da arbitragem, conforme tem demonstrado a experiência, um litígio dessa natureza estará resolvido em até três anos.

É, pois, altamente recomendável nos contratos que envolvam obras de engenharia, tanto de natureza privada quanto administrativa, que seja escolhida a arbitragem como meio de solução das controvérsias e que, na respectiva na cláusula compromissória, seja indicada a entidade arbitral escolhida pelas partes, além de outras disposições de interesse das partes.

Não se pode deixar de mencionar ainda que, no caso de grandes projetos de engenharia, e paralelamente à adoção da arbitragem, tem sido crescente a utilização de Comitês de Soluções de Controvérsias (“Dispute Boards”). Esses comitês são formados por profissionais experientes e imparciais, contratados antes do início da execução das obras, para acompanhar a execução do contrato e solucionar internamente as controvérsias que possam surgir entre as partes, evitando, na medida do possível, o recurso à arbitragem.

Além do custo de um “Dispute Board” ser significativamente mais reduzido, se comparado ao de um procedimento arbitral, o conhecimento do contrato pelos integrantes do comitê, e o acompanhamento pari passu da execução das obras, na maioria das situações, possibilita uma solução interna, rápida e imparcial, evitando que a controvérsia afete o próprio ambiente de execução do contrato e acabe por demandar o recurso à arbitragem.

ARBITRAGEM | AGENDA – MAIO DE 2018 – ANO 8 – NÚMERO 95

 

FERNANDO PINHEIRO é Sócio e Fundador do escritório. Suas áreas de atuação são Estruturação de projetos energéticos e de telecomunicações, contratação de obras de construção civil pesada no Brasil e no exterior, transações comerciais internacionais, joint ventures, operações de financiamento, project finance, privatizações, concessões e Parcerias Público-Privadas (PPPs), direito tributário, direito administrativo, fusões e aquisições, contratos civis e comerciais, propriedade intelectual, arbitragem e compliance.

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