BH +55 (31) 3116-1500
Brasília +55 (61) 3226-3035

Agenda Maio de 2019

A (IM)PREVISIBILIDADE DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO E A MATRIZ DE RISCO

Carolina Dolabela – advogada

Os contratos de concessão celebrados entre a Administração Pública e os particulares, na forma da Lei nº 8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal) ou da Lei nº 11.079/04 (que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública), envolvem a execução e gestão de serviços públicos que demandam grandes investimentos do particular. Tais contratos necessitam de prazos elastecidos, para que se garanta a viabilidade econômico-financeira do projeto e, por conseguinte, sejam atrativos ao mercado.

Nesse contexto, em que a execução de determinados serviços públicos é transferida ao particular, há incertezas sobre os custos e sua relação direta com os lucros advindos. Neste sentido, torna-se imprescindível a elaboração de matriz de risco, levando-se em consideração o § 2º do art. 9º da Lei nº 8.987/95 ou os arts. 4º e 5º da Lei nº 11.079/04. A sua aplicação deve estar expressamente prevista no instrumento contratual, sob pena de ocorrer a alocação dos riscos de acordo com a teoria das áleas ordinária e extraordinária.

Por meio da matriz de risco, tem-se a alocação objetiva de responsabilidades de acordo com a aptidão de cada um, visando melhor gerenciar os riscos contratualmente pactuados e, por conseguinte, obter-se ganho de eficiência e economia.

Importante, contudo, que se tenha consciência que há riscos não mensuráveis (imponderáveis) quando da celebração do contrato, ou ainda, mesmo que previsíveis, há riscos que possuem consequências incalculáveis, que demandam análise de sua incidência e repercussões a cada uma das partes.

Não seria adequada a adoção de soluções literais, em que, por exemplo, dada a alocação do risco a uma das partes, suas consequências de natureza imprevisível, deveriam ser, independentemente de sua amplitude, também a ele imputadas.

Os contratos concessionais, assim como os demais contratos, são celebrados a partir de uma determinada conjuntura econômica o que, diante de circunstâncias abruptas e exógenas ao contrato celebrado, podem desequilibrar financeiramente a relação.

Assim, na lição de Flávio Amaral Garcia[1]ainda que o desequilíbrio recaia essencialmente em custos assumidos por uma das partes, parece solução simplista dizer que se tratava de risco contratualmente previsto, afastando-se a racionalidade da teoria da imprevisão”.

A contratualização da matriz de riscos reduz incertezas, mas não é suficiente dada a impossibilidade de se antever todas as situações e suas consequências, já que mesmo que o risco seja previsível, suas consequências podem ser imprevisíveis e extremamente danosas a uma das partes.

Portanto, não se pode compreender a alocação de riscos a partir de uma análise simplista e estática, sendo certo que admitir-se que a alocação de riscos é obra acabada e incólume de qualquer dúvida ou posterior interpretação, é negar a incompletude dos contratos concessionais[2].

[1] GARCIA. Flavio Amaral. A imprevisão na previsão e os contratos concessionais. In: DUTRA, Joísa Companher; SAMPAIO, Patrícia Regina Ribeiro (orgs.) 20 anos de concessões em infraestrutura no Brasil. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, 2017, p. 12

[2] GARCIA. Flavio Amaral. A imprevisão na previsão e os contratos concessionais. In: DUTRA, Joísa Companher; SAMPAIO, Patrícia Regina Ribeiro (orgs.) 20 anos de concessões em infraestrutura no Brasil. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, 2017, p. 14.

DIREITO PÚBLICO E REGULATÓRIO | AGENDA | MAIO DE 2019 | ANO 9 | NÚMERO 107

Carolina Dolabela é advogada em Belo Horizonte e atua na área de Direito Administrativo, incluindo licitações e contratos, concessões e securitização de recebíveis para Administração Pública.