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Agenda | Março de 2020

REGIME SANCIONADOR DA LEI GERAL DE LICITAÇÕES PÚBLICAS

Hailê Nunes Júnior – Advogado

De acordo com o entendimento de parte da doutrina e da jurisprudência, aplicam-se à atividade sancionatória do Poder Público os princípios informadores do processo penal comum, em respeito à liberdade individual e à dignidade da pessoa humana, fundamentais na orientação, na interpretação e na aplicação do regime jurídico previsto na Lei Geral de Licitações Públicas (LGLP).

Embora haja uma similaridade entre as sanções administrativas e as de natureza penal, o regime jurídico sancionador previsto na LGLP não tem o mesmo formalismo do processo penal. Isso, por vezes, gera insegurança ao particular, tendo em vista a margem de liberdade conferida ao administrador para definir a sanção cabível em cada caso concreto.

A tipicidade, especialmente estudada no Direito Penal, é decorrente do princípio da legalidade, e tem origem constitucional, estando consagrado no art. 5º, XXXIX da CR/88. A despeito da sua importância, esta tipicidade característica do Direito Penal, não é abrigada pelo regime sancionador da LGLP com o mesmo rigor, pois, apesar de a referida lei fazer previsão das infrações, não determina qual sanção deverá ser aplicada em cada caso, permitindo a adoção de decisões distintas para casos similares.

Assim, se, de um lado, a LGLP estabelece mais de uma possível penalidade pela inexecução total ou parcial do contrato, por exemplo, de outro não define uma gradação de penalidades entre elas. Fragiliza, assim, a mensuração da sanção a ser aplicada ao caso concreto, de tal sorte que o administrador público poderá aplicar qualquer das sanções previstas. Com efeito, o que para um julgador pode ser de baixo ou médio potencial ofensivo ao Poder Público, para outro poderá ser grave.

Em face dessas implicações e considerando que o regime jurídico sancionador previsto na LGLP abriga-se sob o pálio da discricionariedade, parte da doutrina vem se posicionando no sentido de que se afigura necessário que o edital de licitação defina as hipóteses em que as sanções serão aplicadas mediante a determinação de parâmetros mais objetivos, de forma que a discricionariedade presente na norma seja aplicada sem que se sobeje o comando normativo.

A objetividade desejada significa clareza e precisão de critérios passíveis de serem aferidos por todos, indistintamente, para evitar, em última análise, a viabilidade de punir-se com mesma intensidade o infrator que, a título de exemplo, cometesse mera irregularidade formal e aquele outro que praticasse lesão aos cofres públicos, enriquecendo-se ilicitamente.

DIREITO PÚBLICO E REGULATÓRIO | AGENDA | MARÇO DE 2020 | ANO 9 | NÚMERO 116

 

* Hailê Nunes Júnior é advogado em Belo Horizonte. Suas áreas de atuação são Direito administrativo incluindo licitações, concessões e Parcerias Público-Privadas, contratos administrativos e arbitragem.